本報記者 任震宇

　　日前，中國消費者協(xié)會公布了《“不公平格式條款”消費者認知及線索征集調(diào)查報告》。8月22日，中消協(xié)律師團律師對消費者反映強烈的網(wǎng)絡(luò)購物領(lǐng)域不公平格式條款進行了點評。

　　①單方變更服務(wù)協(xié)議默認消費者同意或僅對新條款進行公示未重新征得消費者同意

　　條款：如您對已生效的變更事項仍不同意的，您應(yīng)當(dāng)于變更事項確定的生效之日起停止使用本公司自有指定線上渠道，變更事項對您不產(chǎn)生效力；如您在變更事項生效后仍繼續(xù)使用本公司自有指定線上渠道的，則視為您同意已生效的變更事項。

　　點評：根據(jù)法律規(guī)定，協(xié)議的變更應(yīng)當(dāng)經(jīng)協(xié)議當(dāng)事人協(xié)商一致同意方能發(fā)生變更的效力。經(jīng)營者變更格式條款文本時，應(yīng)當(dāng)按照法定要求進行事前公示，并采取合理方式提醒消費者注意與其有重大利害關(guān)系的條款。變更條款生效前，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)取得消費者明示同意，否則不對消費者發(fā)生效力。經(jīng)營者不能以公示或者消費者默認等形式代替消費者同意。

　　②擅自擴大不適用七日無理由退貨的商品范圍

　　條款：清倉商品不支持7天無理由退換貨，介意慎拍。

　　點評：根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，除法律規(guī)定四類特定商品以及其他“根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品”，不適用無理由退貨外，消費者自收到商品之日起享有七日無理由退貨的權(quán)利。

　　遠程購物七日無理由退貨是消費者法定權(quán)利，經(jīng)營者不能以“清倉”“尾貨”“特殊商品”等名義擅自擴大不適用七日無理由退貨的范圍，限制消費者行使權(quán)利。對于清倉商品，首先要看商品是否是《消法》規(guī)定的四類特定商品；其次要看商品是否是“根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品”，如果均不屬于前述兩種情形，則消費者依法享有七日無理由退換貨的權(quán)利。

　　因此，對于“擅自擴大不適用七日無理由退貨的商品范圍”一類的格式條款，因其屬于“排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任”的情形，該類格式條款無效。

　?、劬W(wǎng)絡(luò)購物中，消費者因經(jīng)營者虛假宣傳而購買商品，經(jīng)營者僅支持退款退貨，不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，且網(wǎng)購平臺以不具有強制力為由不幫助消費者維護合法權(quán)益

　　條款：賣家虛假宣傳售賣商品，買家基于生活消費所需購買的，交易僅支持退款。消費者要求賠償?shù)?，由賣家與消費者自行解決。

　　點評：對于通過實施虛假宣傳等欺詐手段售賣商品的經(jīng)營者，消費者有權(quán)依法向其主張三倍賠償?！皟H支持退款，不承擔(dān)(支持)懲罰性賠償”類的格式條款，明顯減輕了經(jīng)營者的賠償成本，是對其違法行為的縱容，限制了消費者獲得懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，該類格式條款無效。

　　根據(jù)《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)切實履行平臺監(jiān)管義務(wù)，通過與平臺內(nèi)經(jīng)營者訂立相關(guān)協(xié)議、設(shè)立消費者權(quán)益保證金等方式，確保平臺內(nèi)經(jīng)營者依法經(jīng)營，對平臺內(nèi)經(jīng)營者知假售假的行為，平臺也應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定以及協(xié)議約定依法進行處理，通過追究經(jīng)營者的違約責(zé)任最大程度補償消費者，而非視而不見、推諉逃避，否則也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　?、軐N售頁面的商品宣傳和介紹，約定不構(gòu)成合同組成部分，內(nèi)容存在錯誤、失真等情況，對消費者造成誤導(dǎo)的，經(jīng)營者僅退款退貨，拒不承擔(dān)懲罰性賠償，且網(wǎng)購平臺以不具有強制力為由不采取措施幫助消費者維權(quán)

　　條款：由于用不同手機終端設(shè)備觀看時頁面顯示的差異，本公司促銷的商品在圖像和顏色方面可能跟真實的物品不盡一致。因此，所有顯示的圖片、視頻和其他商品顯示方法僅限于圖示目的，在任何情況下不認為是合同的組成部分。假如供出售的商品跟網(wǎng)站上的描述不同，對您唯一的補救措施是根據(jù)本協(xié)議在沒有使用的情況下退回該商品。

　　點評：一般情況下，商業(yè)廣告屬于要約邀請，不構(gòu)成買賣合同的部分，但如果商品詳情頁中對于商品的描述有明確具體的參數(shù)等內(nèi)容的，則構(gòu)成要約，成為合同的主要內(nèi)容。例如手機銷售頁面中，對手機性能參數(shù)、屏幕信息、系統(tǒng)與硬件信息等內(nèi)容的具體描述。在此情況下，銷售頁面的商品詳情構(gòu)成了消費者了解商品情況的必要信息和主要決策依據(jù)，實質(zhì)上構(gòu)成了合同的組成部分，如果經(jīng)營者在此過程中因存在宣傳介紹在內(nèi)容上的錯誤、失真并對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)，則涉嫌構(gòu)成虛假宣傳，經(jīng)營者為規(guī)避其虛假宣傳責(zé)任而擬定的相關(guān)免責(zé)格式條款也因涉嫌“減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任”而不具有合法性、合理性。

　?、萆唐窋?shù)量和價格是交易的關(guān)鍵信息，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，確保銷售頁面的相關(guān)信息準(zhǔn)確無誤，不對消費者造成誤導(dǎo)。實踐中發(fā)生錯誤時，經(jīng)營者拒絕承擔(dān)締約過失責(zé)任，任意“砍單”，拒不承擔(dān)發(fā)貨責(zé)任

　　條款：盡管銷售商做出最大的努力，但由于市場變化及各種以合理商業(yè)努力難以控制因素的影響，無法避免地會出現(xiàn)您提交的訂單信息中的商品出現(xiàn)缺貨、價格標(biāo)示錯誤等情況；如您下單所購買的商品出現(xiàn)以上情況，造成了重大誤解，您有權(quán)取消訂單，銷售商亦有權(quán)自行取消訂單，若您已經(jīng)付款，則將為您辦理退款。

　　點評：經(jīng)營者發(fā)布的商品信息符合要約條件的，消費者選擇該商品提交訂單并支付貨款后，網(wǎng)絡(luò)購物合同成立并生效，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行交付商品的義務(wù)，經(jīng)營者以商品不能采購到貨或價格設(shè)置錯誤為由取消訂單的行為構(gòu)成違約。在沒有征得消費者同意的情況下經(jīng)營者直接做“砍單”處理，消費者可以選擇要求經(jīng)營者繼續(xù)按照之前的約定發(fā)貨，在經(jīng)營者已經(jīng)實際無法按照約定發(fā)貨的情況下，消費者可以要求經(jīng)營者退款并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

　　⑥經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)信息。網(wǎng)購平臺將消費者同意注冊或購買過某品牌商品，視為同意向其發(fā)送商業(yè)信息

　　條款：您一經(jīng)注冊用戶賬號，即視為您同意本公司及/或其關(guān)聯(lián)公司通過短信或者電子郵件、語音外呼等方式向您注冊時填寫的手機號碼或者電子郵箱發(fā)送相應(yīng)的商品廣告信息、促銷優(yōu)惠等營銷信息；您如果不同意發(fā)送，您可以通過相應(yīng)的退訂功能進行退訂。

　　點評：經(jīng)營者在征求消費者是否同意接收商業(yè)信息時，應(yīng)當(dāng)單獨獲得消費者明示同意，不應(yīng)在一攬子協(xié)議中默認消費者同意。未經(jīng)消費者明確同意或者消費者明確拒絕的，經(jīng)營者不得向消費者發(fā)送商業(yè)性信息。即使消費者同意，經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)向消費者提供顯著、簡便、免費的拒絕繼續(xù)接收的方式，以便消費者隨時拒絕接收；消費者拒絕接收的，經(jīng)營者不得更換名義后再次發(fā)送。

　?、呶唇?jīng)法定程序和消費者同意，僅根據(jù)平臺認定結(jié)果即單方調(diào)用消費者資金

　　條款：如因您的行為使得第三人遭受損失或您怠于履行調(diào)處決定、本公司及/或其關(guān)聯(lián)公司出于社會公共利益保護目的，可指示支付公司自您的支付賬戶中劃扣相應(yīng)款項進行支付。如您的賬戶余額或保證金不足以支付相應(yīng)款項，您同意委托本公司使用自有資金代您支付上述款項，您應(yīng)當(dāng)返還該部分費用并賠償因此造成本平臺的全部損失。

　　點評：消費者存放在網(wǎng)購平臺或第三方支付賬戶的個人財產(chǎn)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保障消費者的資金安全，非經(jīng)法定程序，不得擅自劃撥。在未經(jīng)消費者同意或約定條件未成就的情況下，特別是在消費者未開通免密支付或自動扣款服務(wù)的情況下，平臺不得擅自劃扣消費者賬戶資金。即使在約定條件成就的情況下劃扣，也應(yīng)首先履行告知義務(wù)，保障消費者的知情權(quán)，并為消費者提供救濟和解決途徑。

　?、嘞M者的消費積分、充值券等歸屬個人虛擬財產(chǎn)，消費者對其享有支配和使用的權(quán)利。經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意不得擅自使用

　　條款：您了解并同意，本公司用戶管理系統(tǒng)中個人賬戶、積分、××幣、代金券等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品及服務(wù)所有權(quán)歸屬本公司，會員在滿足本公司公布的規(guī)則的前提下有權(quán)使用上述產(chǎn)品及服務(wù)。

　　點評：目前，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護我國尚無具體的法律規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)依法受到法律保護是毋庸置疑的，特別是有商業(yè)價值的商業(yè)賬號以及賬號中能夠以一定價值反映出來的積分、代幣、代金券等，明顯具有一定的財產(chǎn)性，其財產(chǎn)歸屬于消費者個人所有的，未經(jīng)消費者同意，經(jīng)營者不得擅自使用或處分；否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

　?、嵯M者購物產(chǎn)生的消費評價等信息屬于消費者的創(chuàng)作內(nèi)容，平臺單方面剝奪消費者享有的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，強制取得排他使用和再許可第三方使用的權(quán)利

　　條款：對于您提供、發(fā)布及在使用本公司服務(wù)中形成的除個人信息外的文字、圖片、視頻、音頻等非個人信息，均不會因上傳、發(fā)布等行為發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利的轉(zhuǎn)移。除非我們另行說明，在法律允許的范圍內(nèi)，您免費授予本公司及其關(guān)聯(lián)公司、支付公司非排他的、無地域限制的許可使用(包括存儲、使用、復(fù)制、修訂、編輯、發(fā)布、展示、翻譯、分發(fā)上述信息或制作派生作品，以已知或日后開發(fā)的形式、媒體或技術(shù)將上述信息納入其他作品內(nèi)等)及可再許可第三方使用的權(quán)利，以及可以自身名義對第三方侵權(quán)行為取證及提起訴訟的權(quán)利。

　　在本平臺上，用戶可能需要通過發(fā)表評論等各種方式向本平臺提供內(nèi)容。在此情況下，用戶仍然享有此等內(nèi)容的完整知識產(chǎn)權(quán)，但承諾不將已發(fā)表于本平臺的信息，以任何形式授權(quán)其他主體從本平臺復(fù)制、使用。用戶在提供內(nèi)容時將授予本平臺一項全球性的免費許可，允許本平臺及其關(guān)聯(lián)公司使用、傳播、復(fù)制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內(nèi)容

　　點評：消費者的評價，如果具有獨創(chuàng)性，則消費者依法取得對相關(guān)評價的著作權(quán)，并依法享有相關(guān)復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。平臺如果需要使用消費者評價，應(yīng)當(dāng)與消費者訂立許可使用合同，且需在合同中約定前述法律規(guī)定所要求具備的條款；而不能通過服務(wù)協(xié)議要求消費者概括授權(quán)，達到限制或排除消費者權(quán)利之目的。

　?、庀M者注銷賬號后，超過國家要求的服務(wù)信息、交易信息的保存期限后，平臺應(yīng)當(dāng)及時刪除相關(guān)信息，不得再利用消費者的信息從事經(jīng)營活動

　　條款：本協(xié)議終止后，本公司仍享有下列權(quán)利：(一)繼續(xù)保存您留存于交易平臺的本協(xié)議第五條所列的各類信息……

　　點評：根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，消費者注銷賬戶的，超過法定期限后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)刪除消費者的信息。若想通過雙方約定保留消費者的信息，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)單獨取得消費者明示同意，并約定具體的使用情形、范圍、期限、用途等內(nèi)容，不能通過概括性條款長期保存用戶信息，否則注銷形同虛設(shè)。