在習(xí)近平總書記關(guān)于網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國的重要思想的指引下，我國網(wǎng)絡(luò)空間安全立法不斷推進(jìn)，目前已經(jīng)形成了包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個(gè)人信息保護(hù)法》等三部基本法律為綱的治理框架。三法相繼生效，事實(shí)上標(biāo)志著我國的網(wǎng)絡(luò)安全工作，從技術(shù)安全、內(nèi)容安全，完成了對新維度的拓展——數(shù)據(jù)安全。在此背景下，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度也經(jīng)歷了持續(xù)、顯著的革新：從2017年的創(chuàng)設(shè)時(shí)關(guān)注“關(guān)系國家安全的網(wǎng)絡(luò)和信息系統(tǒng)采購的重要網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)”，到2020年修訂時(shí)聚焦“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)鏈安全”，再到2021年修訂時(shí)將“數(shù)據(jù)安全”作為重要內(nèi)容涵蓋其中。網(wǎng)絡(luò)安全審查的歷史性新階段，既來自于對網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)識的內(nèi)生性演進(jìn)，也同時(shí)孕育于深刻且激烈的國際戰(zhàn)略競爭壓力。本文將針對網(wǎng)絡(luò)安全審查制度中的關(guān)于數(shù)據(jù)安全的相關(guān)內(nèi)容開展分析。
一、數(shù)據(jù)成為獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)對象
《網(wǎng)絡(luò)安全法》立足于技術(shù)層面的安全保障。其核心的立法目標(biāo)是“防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運(yùn)行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可用性的能力”。該部法律主要內(nèi)容是對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者施加基本的安全保障義務(wù)，并對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者施加增強(qiáng)式的安全保障義務(wù)。在此階段，數(shù)據(jù)的安全從屬于網(wǎng)絡(luò)的安全；網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)作為數(shù)據(jù)的載體、容器或邊界，其安全保護(hù)就構(gòu)成數(shù)據(jù)安全工作的主要內(nèi)容。
隨著信息技術(shù)和人類生產(chǎn)生活交匯融合，各類數(shù)據(jù)迅猛增長、海量聚集，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會治理、人民生活都產(chǎn)生了重大而深刻的影響。數(shù)據(jù)安全已成為事關(guān)國家安全與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大問題。特別是，2018年的劍橋分析事件，震驚中外，暴露出網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)本身的安全，并不足以防范安全風(fēng)險(xiǎn)。臉書公司在網(wǎng)絡(luò)始終處于“穩(wěn)定可靠運(yùn)行的狀態(tài)”時(shí)，出于商業(yè)決策主動對第三方程序開放寬松的API數(shù)據(jù)接口，最終導(dǎo)致8700萬人的個(gè)人信息通過第三方程序流轉(zhuǎn)至劍橋分析公司，并被違法用于影響政治選舉，進(jìn)而危及國家和政治的安全。數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)工作對象，這樣的需求被不容忽視地凸顯出來。因此，《數(shù)據(jù)安全法》定位為數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，提出了國家數(shù)據(jù)安全管理制度、組織和個(gè)人的數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)、支持和促進(jìn)數(shù)據(jù)安全與發(fā)展的措施，以及政務(wù)數(shù)據(jù)安全與開放等內(nèi)容。
在信息化時(shí)代，個(gè)人信息保護(hù)已成為廣大人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問題之一。特別是APP違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息，均是在網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)“穩(wěn)定可靠運(yùn)行”時(shí)發(fā)生的侵害個(gè)人合法權(quán)益的事件。中國的社會各方面廣泛呼吁出臺專門的個(gè)人信息保護(hù)法。因此，《個(gè)人信息保護(hù)法》在借鑒國外先進(jìn)立法的基礎(chǔ)上，提出了個(gè)人信息處理的規(guī)則、個(gè)人信息跨境提供的規(guī)則，明確了個(gè)人信息處理活動中個(gè)人的權(quán)利和處理者義務(wù)，確定了履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門及其職責(zé)等內(nèi)容。
二、數(shù)據(jù)成為國際政經(jīng)博弈的焦點(diǎn)
在《外交事務(wù)》雜志2021年發(fā)表的文章《數(shù)據(jù)即是權(quán)力》(data is power)中，兩位美國作者直言：“與全球經(jīng)濟(jì)的其他要素相比，數(shù)據(jù)與權(quán)力更緊密地交織在一起。作為創(chuàng)新的一個(gè)日益必要的投入，國際貿(mào)易的一個(gè)迅速擴(kuò)大的元素，企業(yè)成功的一個(gè)重要因素，以及國家安全的一個(gè)重要層面，數(shù)據(jù)為所有擁有它的人提供了難以置信的優(yōu)勢。尋求反競爭優(yōu)勢(anticompetitive advantages)的國家和公司試圖控制數(shù)據(jù)”。
以美國為例。從業(yè)務(wù)層面的數(shù)據(jù)跨境流動來說，美國一直推行亞太經(jīng)濟(jì)合作組織(APEC)項(xiàng)下的跨境隱私規(guī)則體系(Cross Border Privacy Rules, 以下簡稱CBPRs)。從2011年以來，美國成功地將其重要盟友(墨西哥、日本、加拿大、新加坡等經(jīng)濟(jì)體)納入該體系，并在2020年8月首次提出將該體系“從APEC框架獨(dú)立出來”，以在更大的范圍內(nèi)吸引更多的國家和地區(qū)加入。這套制度的實(shí)質(zhì)是通過提供較低保護(hù)水平的數(shù)據(jù)跨境流動機(jī)制，“剝奪”加入其中的國家或地區(qū)按照自主意愿管控?cái)?shù)據(jù)跨境的權(quán)力，然后借由美國產(chǎn)業(yè)界超強(qiáng)的實(shí)力，最終實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)向美國企業(yè)和美國本土的匯聚集中。
數(shù)據(jù)一旦為美國公司所掌握，則美國的外國投資審查制度(CFIUS)嚴(yán)格審查能夠賦予外國組織或個(gè)人訪問“敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”的并購或投資；另一方面，通過特朗普當(dāng)政時(shí)期的“清潔網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃”，拜登政府最新簽署的“關(guān)于保護(hù)美國人的敏感數(shù)據(jù)不受外國敵對勢力侵害的行政命令”，以及美商務(wù)部建立的《確保信息和通信技術(shù)及服務(wù)(ICTS)供應(yīng)鏈安全》暫行最終規(guī)則等措施，將來自“外國敵手”所擁有或控制、或受其管轄或指揮的人所設(shè)計(jì)、開發(fā)、制造或提供的某些聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用程序和設(shè)備排除在美國的供應(yīng)鏈之外，進(jìn)一步避免了美國數(shù)據(jù)(包括美國公司所掌握的來自美國境外的數(shù)據(jù))的“不當(dāng)流出”。
從執(zhí)法和司法目的跨境調(diào)取數(shù)據(jù)來說，美國的法院程序和2018年通過的《云法》都在強(qiáng)化對受美國法管轄的實(shí)體和個(gè)人的數(shù)據(jù)跨境調(diào)取能力。特別是《云法》沒有修改原先的《存儲通信法》(Stored Communication Act)中禁止受美國法管轄的實(shí)體和個(gè)人向境外政府提供關(guān)于通信內(nèi)容數(shù)據(jù)的規(guī)定，而是進(jìn)一步利用該規(guī)定，確立了與美國政府簽署了協(xié)定的“適格國家”，才能夠直接向美國的公司調(diào)取數(shù)據(jù)。另一方面，《外國公司問責(zé)法案》及其配套規(guī)則，以“禁止證券交易”為威脅，強(qiáng)硬施加對存儲于境外的審計(jì)底稿的調(diào)取權(quán)力。
上述法律和政策方面的“組合拳”客觀上達(dá)成的效果是：一是掌握。對數(shù)據(jù)(低保護(hù)水平)自由流動的倡導(dǎo)，使得美國企業(yè)能夠在業(yè)務(wù)層面盡可能多和便利地掌握全球數(shù)據(jù)，并可以將其“帶回”美國總部(或者美國公司自主選擇的地點(diǎn))進(jìn)行分析。二是排除。美國排除了“外國敵手”的信息技術(shù)產(chǎn)品通過參與美國企業(yè)業(yè)務(wù)運(yùn)營而掌握數(shù)據(jù)的可能性，并嚴(yán)格審查和限制外國的個(gè)人或公司通過并購和投資獲得美國數(shù)據(jù)的行為。三是調(diào)取和限制。只要是美國公司所控制(control)、擁有(possess)、監(jiān)護(hù)(custody)的數(shù)據(jù)，無論是否存儲在美國境內(nèi)，都受美國司法和執(zhí)法流程的覆蓋，只要有現(xiàn)實(shí)需求就應(yīng)當(dāng)向美國當(dāng)局提供；而外國政府如果需要向美國公司調(diào)取較為敏感的內(nèi)容數(shù)據(jù)，只能通過美國政府的司法協(xié)助或者成為《云法》項(xiàng)下的“適格國家”。
通過上述三方面的舉動，美國事實(shí)上將自己的企業(yè)打造成在網(wǎng)絡(luò)空間的疆土。適用于數(shù)據(jù)的法律和政策工具隨著美國企業(yè)走向全球，最終實(shí)現(xiàn)了其整體的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略——盡可能地掌握和控制全球數(shù)據(jù)，以此固化其在全球政治、經(jīng)濟(jì)方面的地位和權(quán)力。
三、數(shù)據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)安全審查的重點(diǎn)工作內(nèi)容
在對數(shù)據(jù)安全認(rèn)識的逐步深化及國際博弈的巨大壓力之下，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度將數(shù)據(jù)安全涵蓋其中，恰逢其時(shí)。針對數(shù)據(jù)安全，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度重點(diǎn)關(guān)注以下兩類風(fēng)險(xiǎn)：“核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被竊取、泄露、毀損以及非法利用、非法出境的風(fēng)險(xiǎn)”，以及“上市存在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施，核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息被外國政府影響、控制、惡意利用的風(fēng)險(xiǎn)，以及網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險(xiǎn)”。
前者主要關(guān)注關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施所采購的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者利用提供產(chǎn)品和服務(wù)的便利條件，非法收集、存儲、利用、向境外提供關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施所處理的“核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息”的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者除了其對外宣稱和向用戶展示的“規(guī)定動作”之外，不應(yīng)偷偷地進(jìn)行關(guān)于數(shù)據(jù)的“自選動作”，更不應(yīng)該損害其用戶對自己信息的自主權(quán)、支配權(quán)。后者是指因赴境外或國外上市而導(dǎo)致被外國法律管轄，進(jìn)而引發(fā)外國政府能夠通過執(zhí)法、司法方面的法律規(guī)定和權(quán)力，對境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者所掌握的“核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)或大量個(gè)人信息”施加“影響”、主張“控制”，并隨之“惡意利用”，導(dǎo)致我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益受損的風(fēng)險(xiǎn)�！罢莆粘^100萬用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”，因在此方面的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)突出，新版的網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法強(qiáng)制其“赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查”。由此可以看到，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度對上述兩類數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，恰好對應(yīng)了前文分析的數(shù)據(jù)安全認(rèn)識深化和國際博弈壓力。
新一輪數(shù)據(jù)治理中，國家不僅僅作為制度供給者，也作為獨(dú)立的利益主體登場，全球數(shù)據(jù)治理立法均充分考量國家的利益訴求，各國的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略都服務(wù)于大數(shù)據(jù)時(shí)代的綜合國力競爭，既包括維護(hù)國家安全利益的防御性訴求，也包括促進(jìn)本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競爭，并通過規(guī)則治理搶占全球數(shù)據(jù)規(guī)則話語權(quán)。因此，從前述內(nèi)外因素來看，我國《數(shù)據(jù)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》，乃至于新版的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》并非局限于技術(shù)安全問題，而是在更加寬泛的意義上理解數(shù)據(jù)安全，核心目的都在于保障作為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源的數(shù)據(jù)，能夠在將來被管好、用好，服務(wù)于我國的主權(quán)、安全和發(fā)展利益。(作者：洪延青，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授)