□郝鐵川

　　理論的先進是本質(zhì)的先進，觀念的落后是根本的落后。旁觀改革開放以來三十多年的司法改革，最深切的感受是，我們對一般司法規(guī)律，尤其是中國特色的司法規(guī)律認(rèn)識、歸納、梳理不夠，司法改革缺乏明晰的理論指導(dǎo)。

　　例如，關(guān)于中國公安機關(guān)、檢察院和法院之間的關(guān)系問題，現(xiàn)行憲法明確規(guī)定了法院和檢察院是中國的司法機關(guān)，公安機關(guān)是國家行政機關(guān)的一部分，第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”；第131條規(guī)定“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”，但是憲法又在第135條規(guī)定了“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”，要求法院、檢察院和公安機關(guān)互相配合、互相制約，這不和前邊所規(guī)定的法院、檢察院獨立行使職權(quán)、不受行政機關(guān)干涉相矛盾了嗎？憲法條文之間的這種打架，表明我們對什么是司法權(quán)、司法權(quán)配置與運行究竟有何規(guī)律并不十分清楚。

　　封建專制下的司法活動視口供為證據(jù)之王，因此刑訊逼供在所難免。近代以來，為了保障人權(quán)，規(guī)定了不能強迫被告自證其罪、沉默權(quán)等。但我們現(xiàn)行刑事訴訟法第50條一方面規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”，第118條同時又規(guī)定“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答�！辈还茉鯓咏忉屵@一條不是口供主義、不是自證其罪，都難以消除這一條和第50條打架的嫌疑。這實質(zhì)上表明我們對人權(quán)司法保障規(guī)律沒有清晰認(rèn)識或沒有共識。

　　中國本來具有大陸法系的傳統(tǒng)，審判方式大體采用法官審問或訊問制(或曰職權(quán)主義模式)。法官通過訊問當(dāng)事人，根據(jù)所查明的事實作出判決。在開庭審理的過程中，法官居于主要的地位，發(fā)言需要經(jīng)過法官的許可，有關(guān)證據(jù)在當(dāng)事人不在場的情況下可以提出。開庭審判是以準(zhǔn)備好的案卷材料為線索進行，法官審理案件首先考慮的是成文法典是如何規(guī)定的。英美法系國家在開庭審理時主要采用辯論制或?qū)�質(zhì)制，法官只是中立的裁判者。證據(jù)必須在當(dāng)事人在場的情況下提出，否則無效。改革開放以來，若從簡單易行、成本較低的角度說，我們應(yīng)該立足國情，借鑒大陸法系國家如德國、法國的審判方式，但情況恰恰相反，我們一直在借鑒與我國歷史傳統(tǒng)較遠(yuǎn)、借鑒成本較高的英美法系刑事審判中的控辯制和民事審判中的當(dāng)事人主義模式，這樣做的前提應(yīng)該是，像德國、法國等大陸法系國家的審判方式已為國際主流社會所詬病、淘汰，可現(xiàn)實情況并非如此。同樣是西方資本主義國家的司法運作模式，我們?yōu)楹畏且�借鑒與我國歷史傳統(tǒng)較遠(yuǎn)的英美法系呢？理由何在？對這些我們顯然沒有充分的比較研究和足夠的說明。

　　這當(dāng)中，我們還做過弘揚“馬錫五審判方式”的努力，這與具有精英司法色彩的英美法系審判方式多少有點南轅北轍。作為實踐探索，無有不可之處，但至少表明我們對司法規(guī)律尚無清晰認(rèn)識。

　　因此，我覺得眼下實有探討、歸納司法規(guī)律之必要。雖然我們不可能一下子就把司法規(guī)律說得清清楚楚，但至少能夠說清楚一些，把我們的改革真正建立在這些能說清的規(guī)律之上，免得翻燒餅。

　　能說清的一些司法規(guī)律目前也是存在的。例如，刑事定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)必須比民事過錯認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格，前者采取必須采取排除一切無罪的合理懷疑原則，而后者采取根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)確定過錯的原則。因為刑事訴訟中反映的是國家與個人的對抗，涉及的是對公民人身自由的限制與剝奪，危及的是社會的安定團結(jié)，為了防止放縱犯罪或冤枉好人，對事實的認(rèn)定就應(yīng)極其慎重嚴(yán)格，故而證明要求極高；而民事訴訟反映的則是個人或法人之間的可調(diào)和性、非對抗性矛盾，強調(diào)的是當(dāng)事人意思自治，民事訴訟實行的是不告不理原則，如果證明要求也同樣高標(biāo)準(zhǔn)，則將使民事法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，糾紛無法得到及時解決，嚴(yán)重地影響社會安定。因此民事責(zé)任的嚴(yán)厲性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事責(zé)任，民事證明標(biāo)準(zhǔn)沒有必要與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)同樣嚴(yán)格。如果我們能夠按照這樣的認(rèn)識去設(shè)計審判規(guī)則，報章不斷披露的、判決前就有大量合理懷疑存在的冤假錯案，是能按照疑罪從無原則得到防止的。

　　當(dāng)前大家都說要尊重司法規(guī)律，但司法規(guī)律究竟有哪些？我們坐下來梳理了嗎？