王一鶴

　　效率違約理論概述

　　效率違約是西方經(jīng)濟分析法學(xué)派在合同法上的一個主要觀點，該學(xué)派認為：如果合同一方當事人的違約行為所帶來的收益比它所履約的收益要高，且該收益在賠償合同相對方的期待利益之后仍較其履約收益要高，就屬于有效率的，就應(yīng)予以支持。效率違約的本質(zhì)是承認市場風(fēng)險的不可測性，并對交易主體賦予交易風(fēng)險選擇權(quán)而形成的。

　　市場是靜態(tài)與動態(tài)的統(tǒng)一，合同的意思表示往往是交易主體基于某一時點的判斷，但動態(tài)的市場隨時可能以反向的運行態(tài)勢否定其所做的判斷。效率違約則是違約方在訂立合同后發(fā)現(xiàn)對其并不效率的合同而選擇的違約。作為合理劃分商業(yè)風(fēng)險的法律手段，它具有一定的合理性，但如果將其放在整個社會經(jīng)濟發(fā)展及整個司法實踐層面，則存在著采用效率違約判案的不周延性，如果不對其加以限制地引進，必然會導(dǎo)致效率違約的實質(zhì)非效率，并會導(dǎo)致司法資源的浪費，形成個體獲益整體受損的局面。

　　效率違約負外部性

　　效率違約是市場交易中交易一方的違約行為。當代社會已經(jīng)融合成一個整體社會，市場交易行為除對交易雙方有影響外，也對第三人及整體社會效率有影響，此即外部性問題。效率違約的負外部性會導(dǎo)致對第三人及整體社會利益的侵害。效率違約的負外部性有幾下幾種情況：一、效率違約行為僅在兩個市場主體之間有影響，其負外部性可以忽略不計；二、效率違約行為在兩個市場主體之間有影響，且其對于整體經(jīng)濟利益有正面影響；三、效率違約行為在兩個市場主體之間發(fā)生，但其對特定第三方產(chǎn)生了負外部性影響；四、效率違約行為在兩個市場主體之間發(fā)生，但其對整體經(jīng)濟利益產(chǎn)生了負外部性影響。以上四種情形是效率違約的基本情形，但可能會交叉出現(xiàn)。前兩種情形因?qū)φ�體經(jīng)濟利益并不會造成減損，是經(jīng)濟法所不反對的；第三種情形雖未對整體經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響，但在判斷是否為真正的效率違約時應(yīng)充分考慮到其行為對第三人的負外部性影響；第四種情形由于造成了整體經(jīng)濟利益的減損，則是經(jīng)濟法明確反對的。

　　經(jīng)濟法作為維護整體經(jīng)濟利益之法，體現(xiàn)的是整體社會效率，它正是基于市場主體對整體經(jīng)濟利益的顯著負外部性而對效率違約進行監(jiān)管的。因此，必須從經(jīng)濟法的視角對效率違約設(shè)定限制條件，使其在相應(yīng)合理的范圍內(nèi)實現(xiàn)其效率價值。

　　應(yīng)對效率違約做出限定

　　從經(jīng)濟法角度應(yīng)對效率違約作以下限定：

　　一、效率違約須是合同違約行為。效率違約的產(chǎn)生即根源于合同領(lǐng)域，它是對合同風(fēng)險的一種安排。目前的相關(guān)論著也基本都是從合同領(lǐng)域展開討論的，如波斯納關(guān)于效率違約的經(jīng)典解釋即是限定在合同領(lǐng)域的，羅伯特·考特、托馬斯·尤倫也是在論述合同的經(jīng)濟理論中論及效率違約的。我國關(guān)于效率違約的研究目前來看也基本是在合同法領(lǐng)域展開的。超出合同范圍，嚴格來說不會產(chǎn)生違反約定的情形，因此效率違約也只能在合同范圍內(nèi)討論。

　　二、效率違約須是有履約能力而不履約的行為。效率違約是違約方主動選擇的，而不是被動承受的。效率違約不同于履約不能，履約不能是指不具備履約的能力，是客觀不能；效率違約則是指雖然具有實際的履約能力，但由于履約會帶來成本的增加或收益的貶損而主動選擇不履行，是主觀不履行。因此，不具有實際履約能力而選擇違約賠償守約方時，也有可能符合效率違約的表面特征，但不是我們所討論的效率違約。

　　三、效率違約須是有效率的。這種效率體現(xiàn)在兩點：在向守約方進行違約賠償后所獲收益仍大于履約所獲收益，或在向守約方進行違約賠償后所負成本仍小于履約所負成本；所謂的有效率需是在合同交易雙方之間的有效率，且這種效率不得有損社會整體經(jīng)濟利益，即不得損害社會效率。如企業(yè)的強強聯(lián)合可以形成壟斷地位獲取壟斷利潤，對于雙方來講都應(yīng)該是“有效率”的，但卻會損害社會的整體經(jīng)濟利益，損害整個社會的“效率”，因此企業(yè)的強強聯(lián)合協(xié)議就不屬于有效率的，需要受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查。

　　四、守約方的期待利益須是可測的。締約雙方在締約時未必都會約定違約責任，在未約定違約責任時，守約方的期待利益應(yīng)該是可以測量的，換言之，其因違約方的違約行為所帶來的損害也應(yīng)是可測的，否則就會導(dǎo)致守約方的利益處于不確定狀態(tài)而無法簡單衡量。如果我們簡單要求繼續(xù)履行合同會帶來整體不效率時，則應(yīng)對守約方的期待利益進行計算，如果無法具體計算就會導(dǎo)致無法賠償，而只能依靠法官的自由裁量。這是與效率違約的成本收益比較精神相違背的。故不宜適用效率違約。

　　五、守約方的期待利益須具有可替代性。守約方的期待利益或其因違約方違約所受損失如果不能以金錢或?qū)嵨锾娲�，則無法實現(xiàn)損害賠償。

　　六、違約行為須未給整體經(jīng)濟利益造成損害。市場主體的行為不得損害整體經(jīng)濟利益，否則就會造成“個體獲利，整體受損”的狀態(tài)。其實質(zhì)就是個體效率侵害整體效率，則不屬于真正的效率違約。

　　總之，效率違約作為一種資源及風(fēng)險分配的方法與理念，作為部分契合經(jīng)濟法效率價值之一種選擇，在不影響整體經(jīng)濟利益實現(xiàn)的前提下，如果能夠促進整體社會效率，則是我們樂觀可期的。但同時我們也應(yīng)看到如果不對效率違約限定嚴格的條件，它必將帶來司法上的混亂。因此，效率違約的價值并不在于是否將它寫入法律，而是作為成本收益分析方法的一種司法理念是否應(yīng)作為法官裁判的參考，因為思想上的武裝比技術(shù)上的引進更有價值。